Introducción.

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 ha introducido múltiples novedades en la regulación de su ámbito de aplicación, y entre ellas se encuentra la que hace de la relación entre las Administraciones y sus “medios propios” hasta ahora encauzadas a través de las denominadas “encomiendas de gestión”

En efecto, en la Exposición de Motivos de la mencionada Ley se expresa:

En el Libro I, relativo a la configuración general de la contratación del sector público y elementos estructurales de los contratos, aparece en primer lugar una nueva regulación del llamado «medio propio» de la Administración, encomiendas de gestión o aplicación práctica de la técnica denominada «in house», que pasa ahora a llamarse «encargos a medios propios». Así, nos encontramos los casos de encargos entre entidades del sector público, como supuestos de ejecución directa de prestaciones a través de medios propios personificados, distinguiéndose entre el encargo hecho por un poder adjudicador, de aquel que se hubiera realizado por otra entidad que no tenga la consideración de poder adjudicador, manteniéndose los casos de la ejecución directa de prestaciones por la Administración Pública con la colaboración de empresarios particulares o a través de medios propios no personificados. En la Ley, siguiendo las directrices de la nueva Directiva de contratación, han aumentado las exigencias que deben cumplir estas entidades, con lo que se evitan adjudicaciones directas que pueden menoscabar el principio de libre competencia. Se encuentran aquí requisitos tales como que la entidad que tenga el carácter de «medio propio» disponga de medios personales y materiales adecuados para cumplir el encargo que se le haga, que haya recabado autorización del poder adjudicador del que dependa, que no tenga participación de una empresa privada y que no pueda realizar libremente en el mercado más de un 20 por ciento de su actividad.

Lo primero que llama la atención es que la denominación “encomienda de gestión” empleada hasta ahora para referirse indistintamente a las encomiendas de carácter “administrativo” y a las encomiendas de tipo “contractual” con medios propios, se reserva a partir de ahora para las encomiendas reguladas en la ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, mientras que las de tipo “contractual” pasa a denominarse “encargos a medios propios”.

A tal efecto resulta necesario dictar una nueva Instrucción, al amparo del art. 6 de la Ley 40/2015 del Régimen del Sector Público, que sustituya la “Resolución Gerencial por la que se regula el flujo procedimental de los Expedientes de Encomienda de Gestión tramitados por la Universidad de Sevilla de 28 de septiembre de 2011”. Dicha Instrucción debe acomodarse a la Ley 9/2017 del Contratos del Sector Público en la redacción vigente, que en materia de encargos a medio propio ha sido modificada por la Ley 11/2020, de 30 de diciembre de Presupuesto Generales del Estado (D.F. 40.ª1) y por el Real Decreto-Ley 36/2020 de 30 de diciembre (D.F. 5.ª1).

La regulación de los encargos a medio propio se contiene en el art. 32 de la citada Ley de Contratos del Sector Público, junto con el art. 63.6 respecto de su régimen de publicidad.

La Universidad de Sevilla es una institución de derecho público, dotada de personalidad jurídica que desarrolla sus funciones en régimen de autonomía, y presta el servicio público de la educación superior universitaria mediante la docencia, la investigación, la trasferencia del conocimiento, la extensión cultural y el estudio, tal como dispone el art. 4 de la Ley Andaluza de Universidades.

Por su parte la Fundación para la Investigación de la Universidad de Sevilla (FIUS) es una organización sin ánimo de lucro dedicada a la colaboración en materia de proyectos de investigación que se suscriben con empresas o entidades, públicas o privadas, las cuales demandan labor investigadora de los miembros del cuerpo docente e investigador de la Universidad de Sevilla, que tiene por objeto cooperar al cumplimiento de los fines de la Universidad y que incluye en sus Estatutos su condición de medio propio de la Universidad de Sevilla.

El Consejo de Gobierno de la Universidad de Sevilla, mediante Acuerdo 8.1/CG 24-6-21 ha aprobado la propuesta de considerar a la Fundación de Investigación de la Universidad de Sevilla como medio propio de esta Universidad.

En base a los antecedentes expuestos, se dicta la presente Instrucción por la que se establece el procedimiento aplicable para la tramitación de los encargos a medio propio que se ordenen a FIUS, a fin de garantizar su correcta ejecución.

Artículo 1. Principios rectores y actuaciones no susceptibles de encargo.

a) Los encargos no podrán implicar, en ningún caso la atribución a la FIUS de potestades públicas o el ejercicio de funciones o facultades sujetas al Derecho Administrativo.

b) La titularidad del servicio público corresponde a la Universidad de Sevilla y, en consecuencia, podrá dictar cuantas instrucciones y actos administrativos sean necesarios para garantizar la calidad del servicio, siendo responsable del seguimiento y del cumplimiento de los objetivos establecidos.

c) Los encargos que realice la Universidad serán de ejecución obligatoria para FIUS.

d) En los encargos, FIUS actuará por cuenta y bajo supervisión y control de la Universidad rigiéndose por lo dispuesto en las resoluciones de encargo.

e) FIUS deberá haber publicado en la Plataforma de Contratación del Estado su condición de medio propio respecto de la Universidad de Sevilla, y los sectores de actividad en los que, estando comprendidos en su objeto social, sería apta para ejecutar las prestaciones que vayan a ser objeto de encargo.

f) La retribución del encargo se fijará por referencia a tarifas aprobadas por la Universidad de Sevilla.

g) FIUS asumirá la imposibilidad de participar en licitaciones públicas convocadas por la Universidad de Sevilla sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación objeto del mismo.

Artículo 2. Regulación del flujo procedimental seguido en la tramitación de los expedientes administrativos necesarios para la ejecución de los encargos a medio propio.

Esta regulación tiene un doble aspecto (administrativo y presupuestario), teniendo en cuenta que cuando la Universidad utiliza sus propios medios para la obtención de prestaciones que constituyen el objeto de los contratos públicos, dicha actuación no reviste la naturaleza jurídica de un contrato, sino que supone una operación interna en el marco de las normas y régimen de funcionamiento como Administración pública, tratándose de una manifestación de la libre potestad autoorganizativa que la legislación le confiere para conseguir una gestión más eficaz. A ello se debe puntualizar que dicha actuación va a tener además una incidencia en los propios presupuestos de la Universidad. Por ello, el expediente de encargo a medio propio estará sujeto no sólo a la normativa administrativa propia sino también a la legislación presupuestaria de aplicación.

Se debe, además, precisar que, la definición del flujo procedimental se centrará exclusivamente en los expedientes que se tramiten en los encargos a medio propio que la Universidad realice como administración encomendante. Por tanto, no es objeto de este análisis el íter procedimental y requisitos a que deben ajustarse todas las actuaciones que realice FIUS para ejecutar el encargo correspondiente, el cual deberá ajustar su tramitación, a efectos de evitar el fraude de ley que pudiera suponer la elusión de la aplicación de la LCSP mediante la utilización del encargo a medio propio, a lo establecido en el art. 32.7 de la misma.

Definición del Flujo Procedimental

Debe primeramente señalarse que las actuaciones integrantes del expediente administrativo previo al acuerdo de encargo a medio propio vienen exigidas por una diversidad de disposiciones que regulan aspectos diferenciados. Así, parte de dichas disposiciones son normas presupuestarias de aplicación a todo expediente de gasto, lo que constituye la vertiente financiera del expediente administrativo, otras se contienen en la LCSP, y finalmente, otras derivan de las leyes administrativas generales.

Dentro de la vertiente financiera se pueden distinguir los siguientes tipos de actos:

Actos Contables: su fin es reflejar mediante apuntes o asientos las magnitudes de los gastos realizados y posibilitar el seguimiento en la forma en que se está ejecutando el presupuesto de gastos, así como acreditar que existe crédito adecuado y suficiente. La Universidad de Sevilla cuenta con un aplicativo de gestión económica, UXXI-Económico, en el que se registrarán dichos actos a través de documentos contables.

Actos de Control: su fin es verificar por un órgano independiente del órgano gestor y antes de la aprobación del expediente correspondiente, que su tramitación se ha realizado de acuerdo con la normativa aplicable.

Actos de Gestión: tienen como finalidad garantizar que los actos de los que se derivan obligaciones de contenido económico para la Universidad se adoptan por los órganos competentes. Así, el artículo 43 del Acuerdo 1/CU 19-5-1O por el que se aprueba el Reglamento General de Régimen Económico y Presupuestario de la Universidad de Sevilla establece que corresponde al Rector la autorización de los gastos y la ordenación de los pagos.

Los actos que integran la vertiente administrativa del expediente de encomienda de gestión se concretan en las siguientes Fases del flujo procedimental:

Fase de aprobación del encargo: esta fase comprende todos los actos administrativos necesarios para aprobar el encargo a medio propio y notificar el mismo a FIUS para su ejecución.

Fase de ejecución del encargo: esta fase contendrá todos los actos necesarios para comprobar la correcta ejecución del encargo y satisfacer las retribuciones derivadas del mismo.

A continuación, se detallan los distintos actos administrativos y financieros integrados en las referidas fases para la tramitación de un expediente de encargo a medio propio tramitado por la Universidad de Sevilla.

A) Aprobación del encargo.

En los expedientes que contienen las actuaciones preparatorias del encargo pueden distinguirse, como en los expedientes de contratación, tres vertientes: la técnica, la jurídica-administrativa y la financiera.

La vertiente técnica, no entraña especiales diferencias con relación a un expediente de contratación que tuviese el mismo objeto que un encargo. El primer trámite es la elaboración por la Universidad (concretamente por el Servicio o Centro que requiere del encargo) de una Memoria Técnica donde se precise las características del trabajo que va a ser objeto del mismo. En este momento también deberá determinarse el presupuesto que va a destinarse a los trabajos del encargo, así como la conveniencia, por razones de eficiencia de realizar los trabajos a través del encargo a FIUS.

El siguiente paso es la vertiente jurídico-administrativa, que consiste en la elaboración por la Universidad, concretamente, Servicio o Centro que requiere del encargo, del borrador del acuerdo en que se instrumenta el mismo. Este documento deberá de contener como mínimo las siguientes cláusulas:

- Objeto del encargo.

- Medio Propio destinatario del encargo (FIUS).

- Justificación y necesidad.

- Plazo de duración.

- Presupuesto y aplicación presupuestaria.

- Tarifas aplicables.

- Forma de pago.

- Posibilidad de prórroga o modificaciones.

- Director del encargo.

- Órgano encargado de comprobar la ejecución del encargo.

- Exigencia al medio propio de prestación de garantía suficiente, en el caso de que el encargo prevea pagos anticipados.

Este acuerdo puede incluir el contenido de la memoria técnica aplicable al encargo. Por tanto, por razones de economía procedimental se deberá unir en un solo documento los actos técnicos y jurídico-administrativos descritos anteriormente, que integran el expediente del encargo. En todo caso, el borrador del texto del acuerdo y toda la documentación técnica deberá estar informado por el Gabinete Jurídico de la Universidad. Por ello, el Servicio o Centro que requiere del encargo remitirá el expediente a este Gabinete a tal efecto. Una vez informado favorablemente, el Servicio o Centro que requiere del encargo deberá remitir el expediente al Área de Intervención de la Universidad a efectos de su fiscalización. El expediente deberá contener:

- Memoria Técnica.

- Borrador de Acuerdo de formalización del encargo.

- Informe Jurídico favorable.

Esta documentación se transmitirá a través del aplicativo económico, Universitas XXI-Económico, adjuntándose al documento contable de retención de crédito (RC), que garantiza la existencia de crédito en el expediente.

En el caso de que el Área de Intervención realice algún reparo, quedará reflejado en el documento contable, que será objeto de rechazo en UXXI-Económico debiendo ser objeto de subsanación y nueva remisión por el Centro o Servicio requirente. Si el informe de fiscalización es positivo, el Área de Intervención validará el documento contable y lo remitirá a firma, no pudiendo continuarse con las actuaciones, hasta que esté completamente firmado en UXXI-Económico.

La fiscalización deberá comprobar además de los extremos generales aplicables a cualquier expediente de gasto de la Universidad, los siguientes:

- Que existe informe favorable del servicio jurídico.

- Que se han incorporado al expediente los documentos técnicos exigidos en el procedimiento, así como su presupuesto.

- En el supuesto de que el encargo prevea pagos anticipados, que en el mismo se exige a la entidad encomendada la prestación de garantía suficiente.

Con relación a los encargos plurianuales, podrá autorizarse el encargo a medio propio cuyo gasto sea imputable a ejercicios posteriores a aquel en que recaiga resolución de aprobación. En este caso en el texto del encargo deberá indicarse la cuantía total máxima a ejecutar, así como su distribución por anualidades. La Intervención verificará que se han realizado los documentos contables pertinentes:

- RC 100 de ejercicio corriente, si sólo se prevén gastos en el mismo ejercicio en que se inicia.

- RC 100 de ejercicio corriente y RC de ejercicios posteriores, si se prevén pagos en anualidades corrientes y futuras.

- RC 100 de tramitación anticipada, si sólo se prevén gastos en ejercicios futuros.

El expediente completo será remitido por la unidad tramitadora del encargo a la Gerencia a efectos de elevar el Acuerdo de Encargo a firma del Sr. Rector.

Finalmente, se debe precisar que el último acto con el que se cierra la tramitación jurídico-administrativa de esta fase de aprobación del expediente del encargo será la notificación fehaciente del encargo a FIUS, notificación que deberá realizar el Servicio o Centro que ha requerido la misma. Esta notificación deberá ir acompañada de la Memoria Técnica mencionada.

La notificación del encargo al medio propio que deba gestionarlo o ejecutarlo determina el momento en que dicho encargo despliega sus efectos, sin que, en consecuencia, se precise formalización de ningún convenio o acuerdo bilateral entre la Universidad de Sevilla y la entidad destinataria del encargo, ya que este acto de notificación supone una orden de inicio de las actuaciones contempladas en el encargo.

B) Ejecución del Encargo.

Una vez aprobado el encargo y notificada la correspondiente aprobación a FIUS, que será la responsable de su ejecución, se iniciará, en el plazo que figure en el texto del acuerdo de formalización, la ejecución de las actuaciones correspondientes para dar cumplimiento al encargo.

No obstante, durante la ejecución del encargo pueden producirse circunstancias que aconsejen a la Universidad modificar el encargo inicial, bien por iniciativa propia o a petición del medio propio. En este caso, deberá iniciarse el correspondiente expediente administrativo que requerirá los mismos actos que el expediente inicial en cuanto a la aprobación de la modificación del encargo tanto en la vertiente técnica y jurídico-administrativa como en la financiera, en caso de que la modificación tenga incidencia presupuestaria.

Una vez ejecutado el encargo en la forma y plazo establecidos al efecto, el siguiente acto que debe ejecutar la Universidad será el de comprobar la correcta ejecución del encargo por parte de la persona u órgano designado al efecto. Esta comprobación deberá quedar reflejada en un Certificado de Conformidad firmado por el responsable del encargo. Cumplido este trámite FIUS generará la correspondiente factura electrónica que deberá tener entrada en la Universidad de Sevilla a través de FACe. Al justificante de gasto que se genere deberá adjuntarse el acuerdo de formalización del encargo firmado por el Sr. Rector, así como el certificado de conformidad. La aplicación de los actos que se integran en la vertiente financiera del expediente de gasto en la fase de ejecución del encargo seguirá las normas generales de gestión del gasto de la Universidad.

Artículo 3. Publicidad del encargo y posibilidad de recurso.

La formalización de los encargos a FIUS cuyo importe sea superior a 50.000 €, IVA excluido, serán objeto de publicación en el perfil del contratante de la Universidad de Sevilla en la Plataforma de Contratación del Estado.

La información relativa a los encargos de importe superior a 5.000 € deberá publicarse al menos trimestralmente. La información para publicar para este tipo de encargos será, al menos, su objeto, duración, las tarifas aplicables y la identidad del medio propio destinatario del encargo (FIUS).

A tal efecto, la documentación será remitida en formato electrónico a la dirección de correo contratacion@us.es indicando en el asunto “solicitud de publicación de anuncio de encargo a medio propio”.

El Área de Contratación y Patrimonio devolverá a la Unidad solicitante, por el mismo medio justificante de la publicación a los efectos de su acreditación posterior.

Conforme a lo dispuesto en el art. 44.2.e) de la Ley de Contratos del Sector Público son susceptibles de recurso especial en materia de contratación la formalización de encargos a medios propios en los casos en que éstos no cumplan los requisitos legales.

Disposición derogatoria y entrada en vigor.

Queda derogada la Resolución Gerencial por la que se regula el flujo procedimental de los expedientes de encomienda de gestión tramitados por la Universidad de Sevilla, de 28 de septiembre de 2011.

La presente instrucción entrará en vigor el día de su firma.

EL GERENTE,

Pedro García Vázquez.